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法律应重视对习惯的认可
来源:学习时报    作者:高其才    2017-01-25 00:53:34

  习惯在当代国家立法中具有重要意义,在中国立法和法治建设中,应当重视当代习惯法的积极功能,在国家法律发展中合理吸纳习惯法的内容,实现习惯法与制定法的融合、互补,探索具有中国历史渊源、固有文化特点和适应现代基层社会治理的立法理论和实践,寻求固有法资源在当代立法中的价值,从习惯法角度深入探索中国特色社会主义法治道路。

  在全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的现实背景下,制定法日益成为我国主要的法律渊源。目前,涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全,各法律部门中基本的、主要的法律已经制定,相应的行政法规和地方性法规比较完备,法律体系内部总体做到科学和谐统一。一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要的,以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。

  中国特色社会主义法律体系中各法律部门的法律主要由法典、法规等成文的制定法组成。制定法通常为现代国家最主要的法律渊源,是国家立法机关依照一定职权和程序创制的成文法。制定法较为系统、抽象、严谨,对社会关系进行全面的调整,充分体现了人类的认识水平和智慧;制定法结构严谨、逻辑严密、表述准确;制定法简洁明确,适用方便;制定法具有可预测性,有利于普通民众知法用法;制定法是理性主义的产物,为民众意愿的集中表达,体现了人民主权原则,具有较高的权威性。但同时,制定法具有其局限性。一方面,它必须保持一定的稳定性,不能朝令夕改,但社会生活却时刻处于变迁状态,因而制定法表现出滞后性。另一方面,制定法的抽象性决定了其难以完全达到同种情况同种对待的效果,可能伤害司法公正。制定法的局限性在一定程度上来源于人类认识的局限性,因而习惯法、判例法等法律渊源的存在便有了特殊的意义。

  中国的现代立法和法治建设立足于中国社会、文化和传统。探讨当代中国国家立法与习惯法,是弘扬中国优秀法文化、传承中华文化、延续中华文明的要求。讨论国家法律对习惯的认可、总结法治建设进程中习惯法在国家法律中的意义和功能,是当代中国国家法治建设的重要内容;对于完善中央立法和地方立法体制、协调中央和地方关系、维护基层的社会安定、正确处理民族关系加强民族团结、统筹城乡发展、建设和谐社会,具有重要的意义。

  法律的生命力来自于与社会需要的契合,法律的权威性来自于深厚的实践基础,法律的科学性来自于对客观规律的尊重。我国的国家立法需要坚持从中国国情和实际出发,尊重历史上形成的传统,需要考虑不同民族、地区的具体特点,进一步吸纳和认可固有习惯法,这是加强我国民主法治建设、做好国家立法工作的客观需要,是科学立法、民主立法的内在要求。利用中国资源解决中国问题,对于进一步推进中国法治研究、拓宽法学研究领域、丰富法学理论、提升本土法学水准有一定的理论意义。

  习惯法为当代中国正式的法律渊源,在我国宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族区域自治法规、政府部门规章、中国缔结和参加的国际条约中都对习惯进行了认可。我国《宪法》第一章第4条第4款明确规定:“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”与此同时,《民法通则》《合同法》《物权法》《海商法》《票据法》《消费者权益保护法》《非物质文化遗产法》《人民警察法》等法律都对习惯进行了认可。我国法律、法规认可的习惯的内容比较广泛,包括民族习惯、地方习惯、物权习惯、商事习惯、婚姻习惯、家庭习惯、继承习惯、丧葬习惯、生活习惯、宗教习惯、国际惯例等。

  如《物权法》第85条规定:“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”2016年12月24日公布的《中华人民共和国民法总则(草案)三审稿》第9条规定:“处理民事关系,应当依照法律法规规定;法律法规没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”这些规定具有积极意义,但总体上看,我国法律对习惯的认可还缺乏一般性、系统性、体系性的安排,需要进一步予以重视和加强。我们需要在当代中国法律对习惯的认可研究基础上进行理论创新,对西方主导话语下的立法和法治在中国社会的处境进行反思,跳出“西方发展一元模式”理论定势,探索具有中国历史渊源、固有文化特点和适应现代基层社会治理的立法理论和实践,寻求固有法资源在当代立法中的价值,从习惯法角度思考中国法律发展独特之路的可能性,探索立法、法治的中国模式。

  此外,由于国家法治建设的推进和固有习惯法文化的变迁,当代习惯法的内容呈现出多样化的特征,习惯对国家立法的现实影响不尽一致,整体把握比较困难;有关当代习惯法的调查较少,既有研究比较薄弱,可供参考的资料较为有限;符合中国实际情况的立法理论和实践还在不断摸索的过程中,对国家法律对习惯的认可问题进行研究需要有科学的立法理论的支撑;我国法治建设的时间不长,对中国现代法治的理解和认识有待深入,这些因素给我国法律对习惯认可的理论研究与实践带来了一定的困难,我们必须清醒认识和努力克服。

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