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外资法治迈入负面清单时代
来源:学习时报    作者:李杉    2016-11-24 09:08:45

   2016年8月29日至9月3日,十二届全国人大常委会第二十二次会议审议了国务院关于提请审议《外资企业法》等4部法律的修正案草案的议案并表决通过。从法律条文的变化来看,4部法律仅仅是各增加了一个法条,看起来是一次非常小的改动,但因涉及的内容是外资法治中的基础性制度安排,其实质影响必将非常深远。可以说,我国外资法治就此迈入了负面清单时代。

  修法背景

  2013年8月,全国人大常委会授权国务院在上海自贸试验区暂时调整实施《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》3部法律(以下合称“三资企业法”)中的11项行政审批规定。该授权决定自2013年10月1日施行,期限为三年。随后,上海自贸试验区公布了外商投资负面清单,对负面清单以外的外商投资取消前述行政审批,实行备案制度。2014年12月,全国人大常委会再次授权国务院在广东、天津、福建3个自贸试验区及上海自贸试验区扩展区域暂时调整“三资企业法”和《台湾同胞投资保护法》中的12项行政审批规定。随后,国务院办公厅公布了适用于4个自贸试验区的统一负面清单,商务部公布了《自由贸易试验区外商投资备案管理办法(试行)》,对负面清单以外的外商投资取消前述行政审批,实行备案管理。两年多来,有关试点取得显著成效,具备了复制推广的条件。为此,需要按照授权决定对相关法律作出修改,将在自贸试验区试点的改革措施上升为法律。

  此次相关外资法律的修改,实质上只涉及一个内容,即规定除实行负面清单管理的领域外,对外商投资不再实施行政审批。其具体方式是在4部法律中分别增加一条规定,内容是对不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,将原来法律规定的相关审批事项改为适用备案管理;国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。

  从行政审批到备案制加负面清单的重大转变

  1979年颁布的《中外合资经营企业法》是我国的第一部外资立法,在这部法律中确定了行政审批的管理模式,外商投资企业与外商投资合同要经过行政审批。这一模式也被《中国合作经营企业法》和《外资企业法》所沿用。这一制度的建立,在当时确有重要意义,但随着全球经济形势和国际投资领域法律的变化,加之我国改革开放的不断深入,行政审批制的弊端逐渐显现,既降低了我国引进外资的效率,也使我国在双边投资协定的磋商中进展缓慢。

  从其他国家的实践和经验来看,准入前国民待遇加负面清单管理模式是替代审批制的一个不错的选择。负面清单采用“非禁即入”模式,源于“法无禁止即自由”的法治理念,意味着在市场准入上,将所有不符合国民待遇的措施列明于负面清单中,实现清单之外即国民待遇。

  这种模式可以有效提高外资进入的效率。从这一模式在我国几个自贸区试点的成功来看,是符合我国目前的社会经济发展情况的。它顺应了我国深化社会主义市场经济改革和转变政府职能的大潮流,符合政府简政放权和行政审批制度改革的要求。

  建设透明开放稳定的清单仍是外资准入制度改革的重要任务

  在此次法律修改中,规定将由国务院发布或批准发布在全国范围内适用的负面清单。2016年10月8日,国家发展改革委和商务部联合公告,明确外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录(2015年修订)》中限制类和禁止类,以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。亦即目前是以2015年版的《外商投资产业指导目录》作为替代版本的负面清单来使用。开放度、透明度及稳定性是判断负面清单建设是否成熟的重要指标,新形势下,制作开放、透明、稳定的清单仍是未来完成我国外资准入制度改革的重要任务。

  开放度。2013年上海自由贸易试验区的首个负面清单有190条特别监管措施,而2014年版已缩减到139条,国务院2015年发布的适用于所有自由贸易试验区的负面清单中的特别监管措施则进一步减少至122条,可见我国的负面清单开放度越来越高的趋势。就法律修改后全国的情形看,目前是以2015年版的《外商投资产业指导目录》作为替代版本的负面清单来使用,虽然这版产业目录较之前2011年版本已经大幅减少了对外商投资的限制,但与自贸区负面清单相比,其开放度则尚显不足。

  透明度。负面清单中的项目之所以会进入清单,是由于该种性质的投资为本国法律法规所禁止或限制,因而明确其设定依据非常重要。国务院2015年发布的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》中,则没有相关禁止、限制措施的国内法引用。我国目前关于外资管理的主要法律即“三资企业法”已与当今的外资管理理念脱节,而国内相关的法律体系的改革尚未跟进,故而导致有些管理措施处于时常无法可引的窘境。从结果上看,缺乏国内法支持,将造成对清单理解的模糊化,大大降低了负面清单的透明度。

  稳定性。适当的调整可以使负面清单的内容能够适应客观情势的变化,然而负面清单作为管理外资能否进入、以何种方式进入的规范性文本,对外资的导向作用极大,影响并决定了外资收益的安全。如果负面清单修改过于频繁,那外国投资者将对负面清单的稳定性存在疑问,从而影响外资流入我国的数量。在未来负面清单制作中要强调全局观和前瞻性,真正做到立则慎改,切实维护负面清单的稳定性。

  修法对商务主管部门和外资的影响

  2016年10月8日,商务部在其官方网站发布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(以下简称《办法》),为备案制的具体施行提供依据。

  根据该《办法》,外商投资企业设立及变更备案将简化为三步:一是外商投资企业或其投资者通过备案系统在线填报和提交备案申请材料;二是备案机构对填报信息形式上的完整性和准确性进行核对,并对申报事项是否属于备案范围进行甄别,在3个工作日内完成备案;三是由备案人自行选择是否领取备案回执。整个备案过程将大幅缩短,所需提交的审批材料也大幅减少,同时,利用互联网备案系统在线填报,提高了便捷性。备案不作为办理工商、外汇登记等手续的前置条件。备案的时间可以是事前备案,也可以是事后备案,具有相当的灵活性。

  对相关商务主管部门来说,实行备案制加负面清单的模式之后,对外商投资要进行审批的项目将大幅减少,但是对在负面清单内的项目,仍要依法严格进行审批。而对于不在负面清单之内的项目,虽然无需审批,但也提出了新的要求。一是按照《办法》,对相关部门的处理时间有明确规定,办事效率要求较高;二是将备案的主动权交到当事人手里之后,为了避免混乱和无序,就必须要加强事中、事后监管。按照上述《办法》相关规定,商务主管部门应当随机抽取确定检查对象,随机选派检查人员,对外商投资企业及其投资者进行监督检查,抽查结果予以公示。《办法》还规定了相应的法律责任,比如外商投资企业或其投资者未能按期履行备案义务,或在进行备案时存在重大遗漏的,商务主管部门应责令限期改正;逾期不改或情节严重的,还要处以罚款。

  对于外资来说,法律的修改是重大利好,一方面进一步简化了外资在中国设立企业的程序,另一方面也表明我国的外资立法正逐渐与国际接轨,可以期待未来更为自由和透明的投资环境。

  这次的修法迈出了重要的一步,确立了我国外资准入制度的基础。应该看到,这只是个开始,负面清单的制定、配套管理措施的出台,将决定这一制度的落实效果。

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