国内大局   当代世界   学术人生   社会治理   领导论苑   党史党建   市场经济   军事国防   党校教学   中外历史   民主法治   思想理论   文化教育   学员论坛   调查研究   读书治学   党校新闻   科技前沿   党校科研   文史参阅   学习文苑  
  首页 > 社会治理 > 政策与管理
社会治理体系中负面清单的管理模式
来源:《行政论坛》    作者:纪林繁    2017-05-09 09:36:00

  摘 要: 负面清单的管理模式是通过列举法律所禁止的事项或情形反向推导法律允许准入之事项或情形的制度,这 项 制 度 最初被用于外商投资的领域。随着时代的发展和民主化的深入,在 社 会 管 理 领域出现以沟通和协商为基础的自我治理趋势。 负面清单的管理模式同“法无禁止则可行” 的私法自治精神相契合,在 社 会 治理中引入负面清单的管理模式实际上是在贯彻 私法自治的精神,赋予公民活动以广阔的自主性和能动性。在 简 政 放 权 的政治背景下, 负面清单的管理模式能够弱化公权力 对私人领域的不当干预, 促进社会治理体系朝着规范化方向发展。它日益成为社会治理创新中的一项有益尝试。

  关键词: 负面清单;社 会 治理;管理模式;私法自治

  一、负面清单管理模式之概述

  负面清单作为一种市场准入的调控方法, 首先被运用 于经济领域,主要是通过列举法律所禁止的事项反向推导 清单之外事项得以准入的法律机制。具体到社会治理领 域, 负面清单的管理模式是指以否定性清单的方式列举公 民、法人或其他组织不得进入的领域,而 根 据“ 非 禁 即 入 ” 的 私 法 理 念 ,各 类 主 体 均 得依法准入清单之外的领域[1]。

  在国际上,负面清单的理念可溯源至外商投资的业务 领域,最初它是指一国在外商投资的领域中,基于公正平 等的理念而对那些与“国民待遇原则” 和“最惠国待遇” 不符 的管理措施均以列举的形式予以公开的形式,这相当于投 资领域的“禁区”, 以此来保护外商投资者的信赖利益。

  随着控权理念的发展与民主化趋势的普及,负面清单 制度的运作范畴也在逐渐变大而扩展至社会管理的领域。 事实上,在 全球民主化的过程中,社会管理正向平权治理 的结构转变。在这种背景下,以往自上而下的系统管理模 式已然过时,而 以交互影响为基础的合作治理模式则符合 于私法自治与行政控权两方面的要求而逐步成为实现社会控制的主要手段。其实,在 当 今 的 法 治 社 会 中 , “ 限制国家 权力、 维护公民权利” 的法治原则往往被奉若圭皋。其 中 ,维 护 公 民 权 利 是 法 治 的 目 的,而经由权力制约机制而达致的 限制国家权力则是手段。事实上, 负面清单的管理模式恰恰 与法治精神中的权力制约理念相契合,沿袭了市民社会领 域“法无禁止则可行” (allispermissibleunlessprohibited)的 原则,所以,它也常常被法治国家引入社会治理的体系中, 构成社会治理法治化的有机组成部分。

  正因为如此,为 了 深 化 政 治 体 制改革、探索社会治理的 有效方式,我国首先在经济改革中尝试性地推行负面清单 的模式。在 2013 年 9 月,上 海 自 贸 区 作 为 试 点 在 外 商 投 资 的 领域采用了这一模式。①2013 年 11 月,中国共产党第十 八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重 大问题的决定》的第三部分“加快完善现代市场体系” 规定, “实行统一的市场准入制度,在制定负面清单的基础上,各 类市场主体可依法平等进入清单之外的领域。探索对外商 投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式” 。②

  此后, 负面清单的模式在全国范围内得到认可, 并被有 计划地推行,成为新时期全面深化改革的重要突破口。负面清单管理模式的确立使政府与市场关系的进一步明晰,它 迎合了新时期中国市场经济的发展趋势,这对于降低市场 的准入门槛、抑制政府权力、 激发私法主体的能动精神具有 重要意义。

  二、负面清单管理模式的法理基础

  通过负面清单来构造市场准入机制的模式,源于“法无 禁止则可行”的法治原理。这一原理以公民为主体进行阐 发,其 根 源 在 于 市民社会之域私法自治理念的演绎。

  传统上认为, “政治国家”与“市民社会”二元对峙的范 式造就了私法自治既的观念,即个体基于自己的意思为自 己形成法律关系。私法自治是自主决定这一普适性原则的 一部分,也是个体实现其自由意志的法律手段。尽管有学者 认为,私法自治原则在各国的法律秩序中都得到不同程度 的贯彻,而且在每一个法律制度的发展过程中私法自治原 则都发挥不同的作用。没有哪一个法律秩序不贯彻私法自 治原则,即 使 是 计 划 经 济 体 制, 私法自治也仅仅是被限定在 一个狭小的范畴内,而 并 未 被 扼杀[2]。然而, 这种观点未免 太理想化了, 从现实而论, 私法自治的实现还有赖于法治社 会中的制度性保障,即公民的自主不应当受到公权力的过 多干预[3]。事实上,如果缺乏对政府权力限制的制度性保 障,那么私人自主的领地势必会因公权力的扩张而不断被 侵蚀,因意思自治而构造的私法关系难以受到保护而丧失 在法律效果上的可预期性, 私法自治也就注定成为“海客谈 瀛洲” 的空想。在 这 种背景下,就 产 生 一 种 主 体 场 域 的 转 换 , 即 从 公 民 自 主 的 进 路 转向政府限权的模式。

  当前, 所谓的简政放权,其实就是通过建设有限政府为 私法自治语境下个体的自主行为创造良好的外部环境,在 这 一过程中,政 府 势 必 要 遵 循“ 法 无 授 权 不 可 为 ”的 原则,严 格在法律规定的授权范围内行使权力。因此, 自由主义恪守 法律保留的信条,认为管制得最少的政府才是最好的政府。 而马克思主义者对权力为害的倾向同样有着清晰的认识, 马克思曾犀利地指出, “国家是社会的累赘,最多不过是无 产阶级在斗争胜利后所继承下来的一个祸害” [4]。所以, 当 政治国家介入市民社会之时,法律就应当对国家行使权力 的行为格外谨慎。 

  法是调整人的行为的社会规范。从私法角度而言, 法律 对社会行为主要有两种调整方式:法定主义的调整方式与 法律行为的调整方式。法定主义的调整方式是通过法律的 强制性规范具体地规定人们行为的范围,并直接指出特定 行为的法律效力,一 旦 人 们 行为不符合法定之要求,就 会 招 致 不 利 的 法 律 后 果 。 法 定 主 义 的 调 整 方 式 对 人 类 理性的预 见能力充满自信,认为“一个良好的社会秩序或许可以通过 立法者的理性而予以有目的的奠定” 。事实上,经验告诉我 们, 人类的理性虽然可以为行为提供某种程度的预期, 但同 时,它也存在固有的局限性,而 社 会 情 势 又 具有瞬息万变的特征,所以立法者难以准确地预见社会运行的所有情 况,即 使 是 对 私 法主体在社会中的行为进行事无巨细的罗 列,也难免会因情势的变更而导致权利保护不周的情况。 而如果立法进行概括式的陈述,那么政府一方在执法过程 中势必会倾向于对立法进行偏向化的解释,扩张自身的权 力, 导致市场主体的私法自治空间受到限制,束缚了其自主 的权利。

  而法律行为的调整方式则会给予社会主体在法定范围 内更多的行为自由。因为在这种调整范式下, 法律只是设定 有限的范围与界限,允许社会主体在不逾越法定界限的前 提下自由进入相关之领域。而在其进入有关领域之后, 允许 社会主体通过法律行为自主地创设各种法律关系,实现它 所期望的法律效果[5]。事实上,以负面清单的方式构建市 场准入制度正是遵循了这种思路。

  正面规定私法主体当为何种行为实际上是一种法定主 义的管理模式, 人们只能在法律规定的范围内行为,这样就 拘束了私法主体的创制精神。而负面清单的管理模式就是 通过抑制国家的权力的运行范围来保障市民社会的活动空 间。它实际上是一种法律行为的调整方式, 允许当事人通过 法律行为进行自主决定,是 私 法 自 治精神的集中体现。

   职是之故,负面清单的管理模式至少具有以下两个方 面的意义。

  首先, 从公法角度而言, 负面清单的管理模式是简政放 权, 深化政治体制改革的一种法律落实手段。“深入推行行 政体制改革, 进一步简政放权, 这是政府的自我革命”。而 这 种 自 我 革 命 在很大程度上取决于政府权力的设限。通过负 面清单的管理模式,改 以 往 的“ 市场准入” 为“市场禁入” ,改 “ 行政审批” 为 “备案制度”, 从过程性上而言,使政府部门的 工作集中于事中和事后的监督, 通过降低准入门槛、简化准 入手续, 缩小政府权力的运行范围, 进一步厘清政府与市场 的关系,最大限度地减少政府权力对市场经济的不当干预。

  其次,从私法角度而言,负面清单的管理模式既是“法 无禁止则可行”原则的具体展现,也是社会主体之权利的具 体落实,体现了法治生活中权利本位的私法精神。负面清单 的管理模式通过限制政府权力而对市场主体的行为自由提 供充分的保护, 要求权力的作用域务必秉持谦抑的精神,减 少对私权领域的过度干预。负面清单的模式强调清单之外 私法主体有着充分的准入自由,可以通过法律行为依法自 主决定其活动范围、运行方式, 自主实现及处分其权利或利 益,不 受 任 何 非 法 的 干 涉 ,这能够极大地调动社会领域中私 法主体的积极性, 发挥他们能动的创新精神,有 利 于 繁荣市 场经济, 塑造权利本位的公民社会, 促进社会领域的持续健 康发展。

  三、社会治理引入负面清单的法治意义

  西方社会长期以来拥有私人自治的传统,受此影响, 西方社会主要是以市场为资源配置的有效形式、将合意框架 下的自治奉为社会治理的圭皋。但市场的调控存在固有的缺 陷, 自治的合意也潜藏着隐形的枷锁,这些情况迫使它们开始 强调自上而下的管控和拘束。因此,进入现代以来, 西方国家 在市场交易和社会治理领域中推行了国家干预的政策[6]。

  但是,中国同西方国家在历史传统上有着显著的不同。 长期以来, 受到封建传统的影响,在 中国的社会管理中一直 存在“官本位”的思想[7]。而后,在 计 划 经 济模式下, “一切 社会行为都由政府主导”的模式使得公民对政府形成较强 的依赖心理,市民社会的自治之域无法抗衡政治国家权力 诉求,公民难以自发地形成存在于政治权力之外的社会力 量。在 这 种背景下, 所谓的社会治理在很大程度上并不是作 为社会主体的公民的自治活动,而是国家为了稳定政治秩 序而强制推行的控制方式。这种政治运作的逻辑本身就否 定了公民的自主性,在形式上抛弃了宪法规范所确认的公 民权利与自由。③

  公民的自治应当成为国家权力与政治活动的基础,但 是, “政治的表述方式却远离了社会日常经济生活条件所借 以表现的方式” 。国家所主导的政治可能因其程式化的运作 机制而背离公民的民意,造成民主政治中潜存着的系统压 迫。因此,在政府的社会治理中迫切需要一种更能准确反映 公民意志的方式。

   负面清单是以私法自治为基础构建的管理模式。当大 规模的社会化过程变得越来越独立, 并限制着顺从于它们的 那些人的行为时,个人自由在较复杂的社会中就遭到破坏, 这时公民的生活世界被以国家权力为代表的政治系统所俘 获,造成生活世界的殖民化(colonizationofthelifeworld) [8]。 而负面清单的管理模式则以法律的形式规定市场准入或社 会管理中必须禁止的事项,而法律之外没有明确禁止的则 属于公民自治的范畴,国家无权干涉。

  一方面,这防止作为权力持有者的政府自我限制权力 的矛盾局面,促使社会治理的主体由政府转向社会中的个 人。因此, 可以限制政府的公共权力,避免其向公民生活世 界的过度延伸, 从而改变传统的“自上而下”的控制范式,使 之转化为社会公民以交流协商为基础的对话范式,还原社 会主义民主的本质。

  另一方面,这种看似简单的语义转化却避免了人们对 于政府理性的偏爱。事实上,尽管人类的认识能力是无限 的, 但是具体到特定时空领域内, 人类的理性却受到种种的 限制。在 以 法 定 主 义 为 基础的管理模式中,政 府 往往是预先 根据对社会现实的认识设定了公民权利行使的范围,这时, 就会面临政府的设权行为本身是否正当的诘难。因为“权力 导致腐败,绝对权力导致绝对腐败” [9]的规训说明了政府

  有滥用自身权力的倾向,而法定主义的模式正扩大了这种 风险。况且,在 法 定 主 义 的管理模式下, 法律只是以列举的 形式规定了公民权利, 无论对公民权利的规定是多是少,这 种法律的规定总是能够穷尽的, 因而是有限的。当人们的行 为涉及法律规定之外的事项时,行为的合法性就处于暧昧 不明的状态。所以说, 法定主义的管理模式极有可能导致公 民行为的萎缩。 在社会治理中引入负面清单的管理模式实际上是在贯 彻私法自治的精神, 它赋予公民活动以广阔的自主性。

  在 社 会 治 理 中 ,负 面 清 单 所 规 定的往往是法律所禁止的事项,除 此之外则属于公民的自治之域。这样, 社会治理的范式在很 大程度上就发生转换,它不再是以往那种政府主导和管控 的治理模式,而是借由平等的私法主体经协商而达成合意 进行自我约束与管理的治理模式,这时的国家只是作为法 律执行的监督者而存在,它并不参与也不干涉公民在社会 治理中的作用。由 此 可 见 ,负 面 清 单 的 治 理 模 式 抑 制 国 家行 政权力的活动范围,突出公民的主体地位,有 利 于 推 进 以 公 民 权 利 为 本 位 的 法 治化进程。

  四、社会治理引入负面清单的可行性与举措

  中国因其地域辽阔, 经济发展水平并不均衡。东部沿海 地区是改革开放的先驱,具有得天独厚的地理条件、交通环 境和政策优势,形成良好的经济基础。因此,在 这 一 地 区 的 社 会 治 理 中 可 以 率 先 引 入 负 面 清 单 的管理模式,这既有助 于推动社会治理方式的科学化,也有利于促进社会治理机 制的规范化[10],是实现社会管理创新的有益尝试。

  从当前的发展环境而言,中国经济发展呈现出新常态, 这也间接作用到中国改革开放的进程,尤其是在政治体制 改革和管理创新方面, 中国正经历着一个发展转型期,在 社 会 治 理 中 出 现 一 种 普 遍 的 矛盾现象:一方面,政 府 主 导 着 社 会 管理,协调各方利益冲突, 投入到公共领域的财政支出急 剧上升;另一方面,社会利益冲突和阶层分化趋势不减反 增。两方面的事实对比,在一定程度上说明了中国的社会建 设并不理想, 既有的社会管理方式面临挑战,需要进行结构 性的调整。

  当前,中国政府正全力地推进法治化进程。党的十八届 四中全会以来,依法治国成为深化政治体制改革的主体思 路, 强调 “用法治实现国家治理的现代化”。在这种背景下, 社会治理结构的构建主要基于公民同意、合法性和宪法制 度,其 重 心 在 于“保证统治者要受人民委托并受到宪法和法 律的制度化约束。它所建立的是以公民为中心的治理模式, 而非基于权力的压迫式管制,它往往把政府改革引向法治 和制度建设的方向” [11]。可以预见, 中央政府在随后的社会治理改革中将着力抑制行政权的规制范围,行政授权性的 法律体系将会逐渐变成行政控权性的法律体系,公民的宪 法基本权利将会得到充分的保护,公权力滥用的现象也必 然会得到遏制。像东部沿海的发达地区,具有良好的经济基 础和开放的国际环境, 相应的,公 民 的 权 利 意 识 和 法 治 观念 浓郁, 因此,在 社 会 治 理的过程中,政 府 应 当发挥地方优势, “率先立法、 模范立法” ,在 那 些 不 涉 及政治决断和政权命脉 的问题上可以适度放权, 通过实施负面清单的管理模式,将 一些本该由私法调整的事项交还给社会和市场加以调控。 所以,东部一些发达地区完全可以在上海自贸区实践的基 础上, “摸着石头过河”, 积极探索和推进在社会治理领域的 负面清单管理模式,并将其作为构建中国特色的公民社会 和推进社会主义政治体制改革的突破口。

  根据上海自由贸易区实施负面清单的管理模式已有经 验, 负面清单制度对社会治理而言也有一定的管控风险。例 如,在 市场领域,上 海 自 贸 区 实行负面清单制度后,外商投 资大量涌入, 这既带动了市场的活力,有 效 地 促 进 了经济的 发展,但同时,也不可避免地对中国内地相关产业造成冲 击。在 社 会 治 理过程中,如果负面清单的范围被过分地扩大 化,就极有可能损及行政权的优益性,影响社会治理的效 率。有 鉴 于 此 ,东 部 地 区 在 推 行和适用负面清单的管理模式 时,应当结合本地的实际情况,细致考虑,形成一套结构严 谨、逻辑清晰、保护周全的治理体系。

  第一,及 时 关 注 和 借鉴上海自贸区的经验,根据上海试 验的情况,结合各地的实际情况,适时设置相应的清单内 容。在开始阶段, 负面清单项目不宜设置得过于繁复庞杂, 而是要根据社会形势循序渐进地推进清单内容的建设。在 推进负面清单制度改革的同时,要在公共财政、项目核准、 行政管理、 法律制度等领域进行全方位的配套改革。

  第二, 各地政府必须统筹兼顾,在政治体制改革与政治 制度稳定之间寻找适当的平衡点。实施负面清单的管理模 式是政府简政放权的一个关键性举措,但是,基于这种模式 的社会治理是高度开放的,政 府 的管制锐减,如果相关的法 律设置并不健全、 办事程序不完善,而政府调控式的管理又 跟不上,那么极有可能构成对政治安全的挑战。所以,政 府 部门要妥善处理改革、 发展与稳定之间的关系, 要根据当地 的实际情况谨慎地确定负面清单的内容,严格执法和办事 程序, 建立综合的社会治理监管系统, 力争在复杂的改革局 面中取得政府简政与公民确权的双赢结果。

  第三,政府部门可以在行政的事权范围内根据行业或 地区的特点开展先期的试验性工作,在试点的基础上进行 推广。在 最 初 阶 段 要 控 制 好负面清单的作用域, 将其确定为外商投资和国际贸易事项,而后逐步扩展至社会其他领域。 以上海自贸区为参照标准,以经济领域的实践为根据,分领 域、 分步骤、 分区域地进行制度创新, 以点带面,推动当地社 会治理工作的全面改革。

  第四,政 府 要 积极转换自身在社会治理中的角色定位, 政府各部门要在依法治国理念的引导下贯彻法治的要求, 自身管理工作不仅要从事前审批转向事后监管,还要回归 其为民服务的本质。特别是在市民生活中, 通过为社会主体 搭建完善的信息共享平台, 建立有效的风险防范机制, 构建 完善的社会信用体系, 建立有效的动态社会风险监管体系, 全面推进相应的政治体制改革,为 从“ 社 会 管理” 走向“社会 治理” 提供制度基础, 将负面清单制度落到实处。

   第五,要健全和完善配套法律制度。在宪法和法律的 指导下,根据中央的决策部署,率先立法、模范立法,使先 进的社会治理经验法律化、制 度 化 ,让 一 切 有 益 于 地 方 发 展 的 治 理 经 验 充 分 涌流,为 当 地 市民营造一个透明、公 正 的 法 治 环 境 。

  注释:

①参见上海市人民政府关于公布《中国( 上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)( 2013年)》的公告。

② 参见 2013年11月15日公布的党的十八届三中全会做出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。

③中国现行《宪法》第 1 条 和第2条确立起“一切权力属于人民”和“人民民主专政”的社会主义政权,同时, 在第二章确认了广泛 的公民权利。可见,公民在法理逻辑上应当成为政治生活和社会管理中的主体, 既是权力的来源, 也是权利保障的对象。而与之相 对,政 府 应 当 成为规制所约束的对象, 并借由限制政府权力,保障公民的权利得以兑现。

  参考文献:

[1]张红显.负面清单管理模式的法治之维[J] .法律评论, 2015,( 2 ) : 69-74.

[2]维尔纳·弗卢梅.法律行为论[M] .迟颖,译.北京:法律出版 社,2013: 2.

[3]易军.“法不禁止皆自由”的 私 法 精义[J] .中国社会科学, 2014,( 4 ) : 121-142.

[4]马克思恩格斯选集:第2卷[M] .北京:人民出版社, 1972: 336.

[5]王利明.负面清单管理模式与私法自治[J] .中国法学, 2014,( 5 ) : 26-40.

[6]种明钊.国家干预法治化研究[M] .北京:法律出版社, 2009: 7-14.

[7]纪林繁.中国传统文化中的法治资源[J] .前沿, 2013,( 2 ) : 126-131.

[8]尤尔根·哈 贝马斯.合法化危机[M] .刘北成,曹卫东,译.上 海:上海人民出版社, 2009: 3-9.

[9]阿克顿.自由与权力[M] .侯健,范亚峰,译.北京:商务印书 馆,2001:342.

[10]赵建春, 刘锋.当前政府推进社会治理现代化的阻碍因素 与政策选择[J] .学术论坛,2015,( 8 ) : 37-41.

[11]燕继荣.霸道 王道 民道三种统治模式下的社会治理[J] . 人民论坛,2012,( 6 ) : 4.

【版权声明】凡来源学习时报的内容,其版权均属学习时报所有。未经中央党校报刊社书面授权,任何媒体、网站以及微信公众平台不得引用、复制、转载、摘编或以其他任何方式使用上述内容或建立镜像。如需使用请点击后方“获取授权”按钮!
 
  精华推荐
习近平出席博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式并发表主旨演讲 习近平出席博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式并发表主旨演讲
修好政德课 走好从政路 修好政德课 走好从政路
不断推进基层党建高质量发展 不断推进基层党建高质量发展
中国进入公共外交新阶段 中国进入公共外交新阶段
上层建筑理论的新探索 上层建筑理论的新探索
  新闻点击排行
  • 习近平出席博鳌亚洲论坛2018年年会
  • 李克强同蒙古国总理呼日勒苏赫举行
  • 《摆脱贫困》英、法文版电子书上线
  • “近平是靠自己踏踏实实干出来的”
  • “近平在困境中实现了精神升华”
  • “近平是靠自己踏踏实实干出来的”
  • “近平在梁家河从来没有放弃读书和
  • “近平在梁家河从来没有放弃读书和
  •   微信扫一扫
    报刊社简介     版权声明    联系我们
    本网站所刊登的各种新闻﹑信息和各种专题专栏资料,均为中央党校报刊社版权所有,如需转载,请注明来源。
    京ICP备12002119号-2 京公网安备11010802020448号